RASSEGNA STAMPA

16 SETTEMBRE 2001

Hans Kelsen nasce a Praga l’11 Ottobre 1881. Frequenta le Università di Heidelberg, Berlino e Vienna. E proprio a Vienna consegue il Doktortitel nel 1906. Dal 1911 al 1930 è docente di diritto pubblico e di filosofia del diritto presso la Facoltà di legge dell’Università di Vienna. Furono, questi, venti anni di intensa operosità scientifica - e anche politica. Difatti, consigliere legale del governo austriaco sin dal 1919, Kelsen ricevette l’incarico dal cancelliere socialdemocratico Karl Renner di progettare la nuova costituzione federale, progetto che venne presentato nel 1920. Dal 1920 fu membro e consigliere permanente della Suprema Corte Costituzionale Austriaca.
Da questa carica si dimise nel 1929 per protesta contro la legge che ristrutturava in maniera davvero insensata la composizione della Corte. Robert Musil, di fronte ad una legge assurda e al gesto di coerente serietà di Kelsen, annotava nel suo diario: "Proprio stamattina stavo pensando che bisognerebbe fondare un’associazione contro la diffusione della stupidità".
Nel 1930 Kelsen lascia l’Austria per la Germania. Per tre anni è docente di diritto internazionale e di filosofia del diritto all’Università di Colonia. Nel 1933 il regime nazista lo priva della cattedra e della pensione. Si trasferisce, allora a Ginevra, dove gli viene offerta la cattedra di diritto internazionale. Qui resta sino al 1940. Dopo il patto di Monaco, Kelsen abbandona l’Europa e si reca negli Stati Uniti.
A Berkeley insegna filosofia del diritto e diritto internazionale. Ottiene la cittadinanza americana nel 1945. Al pari di quello viennese, anche il periodo americano di Kelsen è estremamente fecondo, come, tra l’altro, testimoniano i suoi preziosi contributi sull’Organizzazione delle Nazioni Unite.
Nel 1952 torna, per un anno, a Ginevra in qualità di visiting professor . Due anni dopo, nel 1954, l’Università di Berkeley lo chiama a ricoprire la cattedra di scienza della politica.
Aveva ottanta anni quando venne a Roma, per ritirare il premio Feltrinelli per le scienze giuridiche. In quell’occasione pronunciò un discorso all’Accademia dei Lincei.
Operoso sino alla fine dei suoi giorni, Hans Kelsen si è spento a Berkeley il 19 aprile del 1973.

Fondamentale, nel pensiero di Hans Kelsen, è la distinzione tra "fatti" e "valori", vale a dire fra "scienza" ed "etica". E, in effetti, mentre noi parliamo della natura attraverso proposizioni descrittive, il diritto è "dover essere", un tessuto di prescrizioni. Il nesso tra i fenomeni naturali è un nesso causale, la norma giuridica enuncia invece un nesso tra eventi mediante un giudizio basato non sul principio di causalità, ma su un principio che Kelsen chiama di "imputazione".
Distinguendo la norma giuridica dalle leggi scientifiche, Kelsen dice che la norma enuncia che, dato un evento A (che è l'illecito), deve seguire ad esso un evento B (la sanzione).
Tuttavia, appunto, il nesso tra l'illecito e la sanzione non è un nesso causale tra fenomeni naturali che il pensiero semplicemente constata, quanto piuttosto è l'imputazione o l'attribuzione, compiuta dalla volontà di qualcuno, di una conseguenza ad un fatto che di essa non è di per se causa, ma è condizione; è che lo è perché una volontà l'ha posta come tale. E già fin dagli inizi del pensiero di Kelsen appare chiaro che la volontà che vuole la conseguenza enunciata dalla sanzione è voluta dallo Stato. Il diritto, quindi, si identifica con lo Stato, il quale impiega la forza per impedire l'impiego della forza nella società.
In questo senso, il diritto è "tecnica sociale" ed "organizzazione della forza".
Una norma giuridica attribuisce (ecco, dunque, l'imputazione) una conseguenza ad una condizione. La conseguenza è la sanzione e la condizione è l'illecito. E l'illecito, ad avviso di Kelsen, non è tale di per sé (nel senso che esisterebbero comportamenti illeciti di per sé), né esso è tale per il fatto che sia un'azione proibita da un comando.
Un'azione è, ad avviso di Kelsen, illecita quando ad essa è attribuita una sanzione. In altri termini, ogni norma contiene due aspetti: da un lato essa dice che un determinato individuo deve osservare una data condotta (e questo è il dover essere della norma), dall'altro dice che un altro individuo deve applicare una sanzione nel caso che sia violata la prima norma. Scrive Kelsen: "Prendiamo un esempio: "non si deve rubare: se qualcuno ruba, sarà punito". Se si assume che la prima norma la quale proibisce il furto sia valida soltanto se la seconda norma colleghi al furto una sanzione, in tal caso la prima norma è certamente superflua in una esposizione esatta del diritto. Se pure esiste, la prima norma è contenuta nella seconda, che è l'unica norma giuridica genuina".
Una norma, dunque, attribuisce una sanzione ad un illecito.
Ma perché un giudice sia obbligato ad infliggere una sanzione, deve esistere una norma ulteriore la quale imputi, a sua volta, una sanzione per la mancata esecuzione della prima sanzione. "Devono esistere pertanto due norme distinte: una la quale disponga che un organo deve eseguire una sanzione contro un soggetto, ed un'altra la quale disponga che un altro organo deve eseguire una sanzione contro il primo organo, nel caso che la prima sanzione non sia eseguita . L'organo della seconda norma può a sua volta essere obbligato da una terza norma ad eseguire la sanzione disposta dalla seconda, e così via". E così via... ma non si può retrocedere all'infinito: vi deve essere un'ultima norma della serie. E quest'ultima norma è quella che Kelsen chiama la "norma fondamentale", la quale sta a fondamento della validità di tutte le norme costituenti un ordinamento giuridico.
Ma cos'è questa norma fondamentale? Essa non è una norma posta, ma presupposta, Kelsen afferma che tale norma fondamentale logicamente necessaria e presupposta è la costituzione: essa è "produttrice di diritto" per la ragione che "l'individuo o l'assemblea degli individui che hanno approvato la costituzione su cui si basa l'ordinamento giuridico sono considerati un'autorità produttrice di diritto".
Specifichiamo meglio: se si chiede perché si dia un atto coercitivo (un individuo pone in prigione un altro individuo), si risponde che questo atto è stato prescritto da una sentenza giudiziaria. Ma perché questa sentenza giudiziaria è valida? Lo è perché è stata creata in conformità ad una legge penale.
E questa trae la sua validità dalla costituzione. Se ora ci chiediamo perché la costituzione è valida, risaliamo forse ad una costituzione più antica, finché "da ultimo arriviamo ad una costituzione che è storicamente la prima che venne dettata da un singolo usurpatore o da una qualche assemblea. La validità di questa prima costituzione è il presupposto ultimo, il postulato finale, dal quale dipende la validità di tutte le norme del nostro ordinamento giuridico".
L'opera di Kelsen è stata di grande aiuto per far capire cos'è e come funziona il diritto. Certo, una concezione del genere - detta positivismo giuridico - va a braccetto con il relativismo: non ci dice cos'è giusto e cos'è ingiusto in assoluto; lascia libera la nostra coscienza. Ed ecco che quando il 17 maggio del 1952 Kelsen tenne la sua ultima lezione a Berkeley, egli confessò apertamente di non aver risposto alla cruciale domanda su che cos'è la giustizia: "La mia unica scusa è che, a questo riguardo, sono in ottima compagnia, sarebbe stato più che presuntuoso far credere che io sarei potuto riuscire là dove erano falliti i pensatori più illustri. Di conseguenza, non so, né posso dire, che cosa è la giustizia, quella giustizia assoluta di cui l'umanità va in cerca. Devo accontentarmi di una giustizia relativa e posso soltanto dire che cosa è per me la giustizia. Poiché la scienza è la mia professione, e quindi la cosa più importante della mia vita, la giustizia è per me quell'ordinamento sociale sotto la cui protezione può prosperare la ricerca della verità. La "mia" giustizia, dunque, è la giustizia della libertà, la giustizia della democrazia, in breve, la giustizia della tolleranza".
E della tolleranza Kelsen è stato, nel nostro secolo, uno dei più strenui difensori. Per Kelsen, come per Max Weber, il politeismo dei valori è inevitabile. È inevitabile a motivo del fatto che, come si è sopra accennato, i principi morali che stanno a fondamento dei differenti sistemi etici non sono razionalmente fondabili. Dalla scienza, da tutta la scienza non è estraibile un grammo di morale. Le teorie scientifiche ci diranno sempre ? e sempre in modo parziale e smentibile - come stanno le cose, certe cose e non tutte le cose. Le teorie scientifiche descrivono, spiegano e prevedono.
Le norme morali non descrivono, esse pre-scrivono, sono proposte di comportamenti ideali. Dai fatti non derivano logicamente i valori. E questo, insieme alla fattibilità della conoscenza umana, costituisce per Kelsen la base logica della democrazia. Smentibilità delle conoscenze umane e pluralismo dei valori: sono qui da trovare, ad avviso di Kelsen, i fondamenti di uno stato democratico. Difatti, chi presume di essere in possesso della Verità assoluta e di valori esclusivi si sentirà in dovere di imporre - magari con lacrime e sangue - questa verità e questi valori.
Dietro ad ogni totalitario c'è sempre una presunzione di tipo conoscitivo, gnoseologico. Al contrario, afferma Kelsen, "chi ritiene inaccessibili alla conoscenza umana la verità assoluta e i valori assoluti, non deve considerare come possibile soltanto la propria opinione, ma anche l'opinione altrui. Perciò il relativismo è quella concezione del mondo che l'idea democratica suppone". L'autentico democratico ha sincero rispetto delle differenti opinioni politiche degli altri. Una società democratica è chiusa soltanto agli intolleranti.
Per il resto "la democrazia dà ad ogni convinzione politica la stessa possibilità di esprimersi e di cercare di conquistare l'animo degli uomini attraverso una libera concorrenza".
Libera concorrenza assicurata e garantita da regole che permettono quella procedura dialettica che si esplica tramite discorsi e repliche. In questo modo, "il dominio della maggioranza, caratteristico della democrazia, si distingue da ogni altro tipo di dominio perché, secondo la sua più intima essenza, non soltanto presuppone, per definizione stessa, un'opposizione ? la minoranza ?, ma anche perché riconosce politicamente tale opposizione e la protegge coi diritti fondamentali e con le libertà fondamentali".
Certo, il processo imbastito da Pilato nei confronti di Gesù, è un processo che forse per i credenti, i credenti politici, parla a sfavore della democrazia. Kelsen, però, fa presente che tale obiezione avrebbe valore "soltanto ad una condizione, di essere così sicuri della nostra verità politica da imporla, se necessario, con il sangue e con le lacrime, di essere così sicuri della nostra verità, come lo era, della sua, il Figlio di Dio". Il nostro secolo ha, sfortunatamente, conosciuto uomini e movimenti con simili pretese. I drammatici esiti che ne sono scaturiti li conosciamo.

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vedi anche Filosofia (e) politica