| Ma la gratuità ha bisogno di incentivi |
La nostra cultura occidentale e la nostra sensibilità etica accettano il trapianto di organi da un essere umano ad un altro, sia da persona vivente che da cadavere, solamente attraverso un atto di disposizione a titolo gratuito. Il prelievo di un organo a fini di trapianto è dunque reso moralmente possibile e giuridicamente lecito attraverso un atto di liberalità che viene quasi sempre definito col nome di donazione. Donazione di organi significa dunque cessione gratuita a scopo di trapianto terapeutico di un organo o di altre parti del corpo. Le finalità sono ovvie e si possono riassumere nello spirito di solidarietà che sta alla base della convivenza sociale.
Preferisco chiamare dono, anziché donazione, l'atto di liberalità che ha per oggetto un organo umano. Dono significa semplicemente "quanto viene dato per pura liberalità": non c'è attribuzione patrimoniale nella parola, qualità invece essenziale nella valenza giuridica di donazione. Dal punto di vista giuridico, la parola donazione applicata al prelievo di organi è impropria. Anzi, è assai probabile che nel dibattito sul dono di organi il riferimento costante al modello giuridico della donazione, quale puntualmente viene fatto nei vari progetti di legge presentati al Parlamento italiano (e persino nel progetto di protocollo del Consiglio d'Europa), risulti fuorviante. L'atto di donazione, disciplinato nella forma del contratto che la legge regola in norme rigorose e di origine risalente, sfugge alle modalità in cui il prelievo di organi viene operato. E che si può riassumere in tre punti. Il primo consiste nel fatto che la donazione di organi è fatta in incertam personam, a un destinatario sconosciuto, e dunque offerta da un donatore ignoto. Si può dire che lo spirito di liberalità del donatore si rivolge verso la collettività, la quale sceglierà poi chi sarà il prescelto, il beneficiario effettivo. In secondo luogo, la donazione di organi non può essere eseguita senza l'intervento di intermediari (équipe medica, struttura sanitaria, giudice), i quali agiscono non certo per fini di liberalità ma nell'esercizio della loro professione. Non c'è alcun rapporto diretto tra donante e donatario. Infine, ed è il dato più importante cui abbiamo già accennato, l'atto di donazione non ha per oggetto un bene patrimoniale, e dunque non rappresenta un vantaggio economico per l'accipiens.
Ma l'uso della parola dono, acquista un altro significato, al di là delle differenze semantiche con l'espressione giuridica donazione. Ed è di questo significato che vorrei qui brevemente parlare. Vorrei farlo ponendo queste domande. Perché l'altruismo, la solidarietà deve essere senza vantaggi per chi compie l'atto di altruismo? Perché non può esserci ricompensa per chi dona un organo? Perché la donazione deve essere per forza gratuita? Perché ci si scandalizza oppure si sorride quando si sente parlare di rewarded donors? Semplicemente perché la cultura occidentale ha questa idea di altruismo e di liberalità. L'idea secondo la quale è inammissibile donare per una finalità non altruistica, addirittura con la speranza di ricevere qualcosa in cambio: è inammissibile donare con l'idea di averne un vantaggio (Starobinski). Vantaggio significa, anzi presuppone, lo scambio: al sacrificio (ed al vantaggio) patrimoniale dell'uno corrisponde il sacrificio (ed il vantaggio) patrimoniale dell'altro. Fin dall'origine il modello è contrassegnato da due elementi caratterizzanti e indefettibili: lo spirito di liberalità (animus donandi) e la gratuità. Questi elementi contrappongono il modello donazione a tutti gli altri modelli che realizzano un atto di disposizione a contenuto patrimoniale. La distinzione è risalente ed immutabile: già il diritto romano distingue donare da negotium gerere.
Vorrei adesso provare ad impiegare la parola dono in un significato diverso che lo allontana definitivamente da quanto il sinonimo donazione evoca, almeno dal punto di vista giuridico. Alcune ricerche sociologiche ed antropologiche hanno collocato il dono dentro gli atti tipici di un sistema sociale per affermare che il dono come tale costituisce un sistema di scambio sociale e non una serie di atti unilaterali e discontinui. Il dono è visto come un ciclo e non come un atto isolato, e come ciclo si scompone in tre momenti: dare, ricevere, ricambiare. In questa dimensione il dono è ogni prestazione di beni o di servizi effettuata al fine di creare o consolidare un legame sociale tra le persone (Godbout). Marcel Mauss scriveva che nelle civiltà arcaiche gli scambi vengono effettuati sotto forma di donativi, in teoria volontari, in realtà fatti e ricambiati obbligatoriamente. Il dono è l'oggetto dello scambio simbolico, che si esprime nell'obbligo di donare e nell'obbligo di ricevere (Baudrillard). Il dono crea vincoli, stabilisce obblighi, consistenti almeno in quello di ricambiare il dono ricevuto. E in ogni caso il dono diventa costitutivo di un rapporto sociale.
Ma il dono di organi così come il dono del sangue è diretto a sconosciuti. In molti casi, anzi, è proprio grazie all'anonimato che il dono può essere ricevuto. E' esattamente l'anonimato che consente che questo dono circoli su legami comunitari, che presuppone la prossimità sociale, il solidarismo. Il sangue, come gli organi, viene ricevuto dal destinatario da un sistema di intermediari, assimilandosi a tutti gli altri prodotti ricevuti dal malato. Per chi lo riceve un organo fa parte di un sistema anonimo di circolazione. Allora, in un tale contesto esso non è accettato come un dono, ma come una merce, come un medicinale, come un qualsiasi altro trattamento medico, cioè un bene o un servizio al quale egli ha diritto come cittadino (Titmuss). Egli sa tuttavia che l'organo è stato prelevato da un corpo attraverso un atto gratuito: è stato donato, non venduto: esso ha stabilito un contatto sociale. Consentendo il dono tra estranei la società di oggi stabilisce un ciclo non molto dissimile da quello analizzato da Mauss nelle società arcaiche. Il dono serve un solidarismo che crea obblighi reciproci. Lo Stato che stimoli, favorisca, solleciti atti di liberalità verso sconosciuti non fa altro che stabilire rapporti di reciprocità, obblighi verso la restituzione. Il donatore dei propri organi alla società si aspetta qualcosa in cambio, una restituzione sotto forma diversa.
Oggi molti paesi, e quasi tutti quelli europei ma non ancora il nostro, hanno adottato leggi che consentono il prelievo di organi direttamente dalla persona deceduta senza la necessità di un consenso preventivo. Chi in vita non ha vietato il prelievo dei propri organi si presume donatore. Questa sorta di dono putativo può essere considerato un vero dono? Ci siamo allontanati e molto dalla nozione di liberalità intesa nell'ambito rigoroso ma angusto dell'animus donandi e della gratuità, cardini indefettibili del contratto di donazione della nostra tradizione giuridica. Quel modello purtroppo non ci aiuta a comprendere e tantomeno a risolvere le espressioni del solidarismo che si realizza nel dono di organi. Come è stato detto di recente da un giurista italiano, "lo spirito di liberalità appare sempre più lontano dai connotati della generosità libera e immotivata". Anzi, assai spesso viene inteso "come modo di camuffare uno scambio fra prestazioni reciprocamente convenienti" (Lipari).
E allora si potrebbe concludere che è proprio questa liberalità in incertam personam il legame sociale necessario che si stabilisce e si consolida tra chi dona un organo e chi lo riceve. Il dono in questo modo si spersonalizza e trova la sua espressione più piena dentro la società, che ne garantisce il buon esito e l'eticità dei fini. In quel rapporto, così spersonalizzato, si compie il ciclo del dono tra dare, ricevere, ricambiare. | 
